Nos vamos a centrar en la resolución del procedimiento AI-00050-2022 que ha llevado a creer que la empresa puede incluir a trabajadores en grupos de Mensajería instantánea a su conveniencia, pero en realidad lo que dicha resolución quiere decir no eso en concreto.

Esa resolución resuelve la reclamación de un trabajador que había sido incluido sin su consentimiento en dos grupos de Mensajería instantánea por parte de su empresa la cual se dedica al reparto de paquetería. En dichos grupos se publicaba información imprescindible para el desempeño de sus funciones, como las rutas de reparto, las ubicaciones de los vehículos, etc. La empresa alega, con el fin de evitar conflictos, que sí recaba la autorización de sus trabajadores para la inclusión en dichos grupos y además incluye como razonamientos los motivos por los cuales dicha forma de comunicación resulta imprescindible para el desempeño de su actividad.

En este concreto caso, la Agencia basa su razonamiento en la necesidad de dicha práctica para la organización de la actividad de la empresa. Aunque no afirma expresamente en ningún punto de la resolución cuál es la base de legitimación aplicable al caso, señala que “en el ámbito de las relaciones laborales, el tratamiento de los datos personales se basa jurídicamente, de forma principal, en la ejecución del contrato de trabajo”.

Centrándose en el asunto a resolver, concluye que “los datos objeto de tratamiento son los mínimos necesarios para la organización del trabajo particular” y que la empresa “ha informado a los trabajadores de la finalidad del tratamiento”. Entendiendo que concurre base de legitimación y se ha cumplido con el deber de información, motivo por el cual archiva el procedimiento por no apreciar la existencia de infracción alguna.

Lo cierto es que, si tenemos en cuenta únicamente dicha resolución, parece lógico concluir que la inclusión en grupos de Mensajería instantánea de empresa para coordinar la actividad de la plantilla es una práctica legítima. Sin embargo, es necesario detenerse en una serie de elementos que la Agencia no ha analizado en su resolución, y que llevan a matizar enormemente la posibilidad de tal inclusión.

Si analizamos la doctrina de la AEPD en supuestos similares, llama la atención que no se aclara en dicha resolución sobre la titularidad de la línea y el dispositivo. Es decir, si esa línea telefónica y el dispositivo utilizado por el empleado es propiedad del empleador o si es personal. Datos que en otras resoluciones sí ha tenido en cuenta la AEPD para determinar si el tratamiento de esos datos personales se encuentra dentro o no de la normativa que le es de aplicación.

Si es verdad que se trata de pocas resoluciones en las que la AEPD tiene en cuenta el tipo de línea y dispositivo, siendo anteriores a la entrada en vigor del RGPD y por lo que respecta a la inclusión en los grupos de Mensajería instantánea de forma involuntaria no existe ninguna.

Lo cierto es que de esas escasas resoluciones la AEPD no ha mostrado una excesiva preocupación por el tratamiento de los datos personales de contacto de los trabajadores, y de los dispositivos asociados a estos (principalmente, el teléfono móvil). Si bien si ha analizado en mayor medida la prohibición del uso del teléfono particular para el desempeño de las funciones propias de la relación laboral, lo que choca con la decisión adoptada por las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo.

Tanto la Audiencia Nacional como el Tribunal Supremo considera innecesaria la obtención de datos personales como el teléfono móvil o el correo electrónico personal del trabajador. (Vid. SSTS 21 de septiembre de 2015, rec. 259/2014, y 111/2018, rec. 78/2017), y ello basado en la obligación de la empresa de aportar los medios necesarios para el desenvolvimiento de la relación laboral.

Supuestos en los que se puede crear un grupo de Mensajería instantánea.

Si la empresa ha facilitado a la persona trabajadora un móvil corporativo, esta puede incluir a su empleado en aquellos grupos que tenga por conveniente, exactamente igual que a través de cualquier otra herramienta corporativa sin necesidad de alcanzar ningún tipo de acuerdo.

En el caso de que lo que se pretenda es incluir el teléfono personal, es necesario que se cumplan tres elementos imprescindibles para que el uso del teléfono personal en la ejecución de la relación laboral (incluida la inclusión en grupos de Mensajería instantánea):

1.- Que sea necesario para para la ejecución del contrato.

2.- Existencia de un pacto entre empresa y persona trabajadora.

3.- La asunción de los costes del dispositivo por el empresario.

En definitiva, para poder utilizar el teléfono personal de la persona trabajadora con fines de ejecución de la relación laboral, es necesario “corporativizar” o “despersonalizar” dicho teléfono, a través de la asunción de los costes del mismo por parte de la empresa y cumplir con las otras dos condiciones, de tal manera que el teléfono pierde su carácter personal para convertirse en un medio de producción que, aunque no haya sido proporcionado por el empleador, si encajaría dentro del principio de la ajenidad de los medios.

La jurisdicción social es una vía más garantista.

Es posible que la AEPD pueda ser más laxa en el tratamiento de los datos personales de contacto en el ámbito laboral ya que existen resoluciones que adolecen de una excesiva parquedad en sus razonamientos jurídicos, con apenas un par de párrafos dedicados al análisis de la cuestión.

Es la jurisprudencia laboral quien ha establecido con claridad la imposibilidad de utilizar los datos personales de contacto y los dispositivos personales de los trabajadores si no se cumplen las condiciones para ello. Pudiendo el trabajador, en caso de no cumplirse dichas condiciones, acudir a la vía jurisdiccional a través del procedimiento de conflicto colectivo, de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo o de la vulneración de derechos fundamentales, dependiendo de las circunstancias concretas.

Acudir a la vía judicial permite obtener una indemnización para la persona trabajadora, a diferencia del procedimiento administrativo sancionador ante la AEPD, que lógicamente solo puede finalizar con una sanción para la empresa infractora.

En la vía judicial en caso de obtener un fallo desfavorable se puede presentar recurso ante la instancia competente si concurren las circunstancias establecidas en cada caso en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Sin embargo, la Agencia Española de Protección de Datos aplica por norma general el criterio de que el denunciante en un procedimiento administrativo sancionador no tiene la condición de interesado y por tanto no puede presentar recurso ante sus resoluciones.

En conclusión, incluir a trabajadores en grupos de Mensajería instantánea no es una decisión que quede a la libre elección de la empresa según le convenga, sino que debe estar sujeta a los estrictos criterios que establece la Sala de los Social del Tribunal Supremo y jurisprudencia menor.