El día 27 de enero de 2022 fue publicada la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) en el asunto C-788/19 que culmina la lucha iniciada por la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF), contra el modelo 720, y que la declara contraria al Derecho de la Unión.

El modelo 720 es una declaración informativa en la que los contribuyentes que residen en España comunican a la Agencia Tributaria los bienes y derechos que tengan situados en el extranjero, como propiedades, cuentas bancarias u otros activos financieros.

En dicha sentencia el TJUE indica que las modificaciones introducidas por la Ley 7/2012 de 29 de octubre en la Ley General Tributaria, IRPF y en el Impuesto sobre Sociedades se trata de una restricción a la libertad de movimientos de capitales ya que disuade a los inversores españoles que puedan realizar inversiones en otros Estados o impedirles o limitarles sus posibilidades de hacerlo. Además, considera abusivo, por desproporcionado, el régimen establecido respecto a las consecuencias derivadas del incumplimiento o el cumplimiento imperfecto o extemporáneo de la obligación informativa relativa a los bienes y derechos situados en el extranjero, al calificarlos estos activos situados en el extranjero como “ganancia patrimonial no justificada”, sin posibilidad, en la práctica, de ampararse en la prescripción.

El TJUE mantiene que una normativa como la indicada con anterioridad, que ab initio presume la existencia de un comportamiento fraudulento por el mero hecho de concurrir unos requisitos sin que pueda permitir al contribuyente destruir dicha presunción, supondría ir más allá del objetivo de la lucha contra el fraude y la evasión fiscal, y no justifica la existencia de una restricción a los movimientos de capitales.

Y añade que, al permitir la normativa española que la Administración Tributaria proceda, sin limitación temporal alguna a la regularización del impuesto adeudado por los bienes o derechos en el extranjero no declarados o declarados imperfecta o extemporáneamente en el modelo 720, no solo produce un efecto de imprescriptibilidad, sino que además permite a la Administración Tributaria cuestionar una prescripción ya ganada por el contribuyente, lo que se opone a una exigencia fundamental como es la seguridad jurídica.

La normativa establece elevadas multas que pueden llegar al 150% del impuesto calculado sobre las cantidades correspondientes al valor de los bienes o derechos poseídos en el extranjero y que el TJUE considera desorbitada, hasta el punto de que puede dar lugar al despropósito que supone el hecho que ni con el 100% del valor de los bienes y derechos en el extranjero pueda hacerse frente a la deuda tributaria, y ello, aunque España mantenga que esa multa sanciona una obligación material de pago de impuestos, pues entiende el TJUE que es incuestionable que su imposición está directamente relacionada con el incumplimiento de una obligación meramente declarativa.

En definitiva, esas multas establecen una restricción desproporcionada a la libre circulación de capitales.

Con la publicación de esta sentencia, se abre la posibilidad a que los contribuyentes para que puedan ejercer su derecho a reclamar a la Administración por la responsabilidad patrimonial de ésta, solicitando la devolución de lo pagado. Derecho éste que pueden hacer valer los contribuyentes que hayan sido sancionados por incumplir o por cumplir imperfecta o extemporáneamente la obligación informativa que supone el modelo 720.

Es en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en su artículo 32.5 donde se establecen los requisitos para exigir la responsabilidad patrimonial por la lesión producida como consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea. Se trata de un procedimiento muy limitado: que el contribuyente haya recurrido en tiempo y forma el acto administrativo que le ocasionó el perjuicio, y que éste haya obtenido una sentencia desestimatoria, siempre que hubiera alegado en dicho procedimiento la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada.

En el caso de que se hayan realizado regularizaciones, será necesario analizar cada caso, puesto que habrá que diferenciarse entre aquellas voluntarias o impuestas.

En las voluntarias habrá que estar a la manifestación hecha en cuanto al ejercicio en que se originaron los bienes o derechos, para invocar la prescripción en relación a las ganancias patrimoniales no justificadas regularizadas pese a proceder de periodos impositivos prescritos.

Y en las impuestas, se tendrá que distinguir entre las situaciones en que medió acta de conformidad o no, entre otras cuestiones.

Lo que está claro es que partir de este Sentencia todo contribuyente residente fiscal en España con bienes o derechos en el extranjero no declarados, podría regularizar voluntariamente su situación sin miedo al régimen sancionador establecido, pues éste trataba por igual las regularizaciones voluntarias que las regularizaciones derivadas de actuaciones de la inspección.