Autónomos y Pymes pueden reclamar las cantidades indebidamente abonadas en sus préstamos por aplicación de cláusulas suelo

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia dictada el 11 de marzo de 2020 ha resuelto en casación una reclamación sobre cláusula suelo frente a Abanca, desestimando el recurso de casación interpuesto por dicha entidad, al considerar que la cláusula suelo incluida en el préstamos hipotecario no supera el control de incorporación porque los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer su inclusión en el contrato y, por tanto, su mera existencia. Lo que no supone hacer un control de transparencia, sino un control de incorporación, que es pertinente respecto de cualquier adherente, sea consumidor o profesional. Para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

En primera instancia se solicitó se declarara nula de pleno derecho la cláusula incluida en el préstamo hipotecario en el que se recogía lo siguiente:  

«En todo caso, el tipo de interés resultante no podrá nunca ser inferior al 6,50 por ciento, cualquiera que sea la referencia que corresponda aplicar».

 Además de la restitución de las cantidades indebidamente abonadas de más desde la suscripción de la escritura de préstamo hipotecario, más los intereses legales y costas. Y subsidiariamente para el caso de no atender a la anterior petición se declarase nula de pleno derecho la meritada clausula, la restitución de las cantidades abonadas de más desde la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013, más los intereses legales y las costas.

La demandada se opuso a los pedimentos de la actora.

Finalmente el Juzgado n.º 1 de Fuenlabrada dictó sentencia n.º 201/2016, de 2 de noviembre, estimando la demanda y pronunciándose sobre dicha cláusula en el sentido de que declaraba la no incorporación de la estipulación suelo y condenando a Abanca a restituir a la actora el exceso de cantidades indebidamente percibidas por aplicación de dicha cláusula declarada ahora no incorporada, así como los intereses y costas.

Abanca recurrió en apelación, siendo desestimado en Sentencia de fecha 31 de mayo de 2017, confirmando la Sentencia de Instancia.

Posteriormente la representación procesal de Abanca interpuso Recurso de Casación, por tres
motivos:

1).- Por infracción de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7.b) de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en relación con lo que establecen los artículos 80 a 82 del texto refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que interpreta sistemáticamente estas normas sustantivas, doctrina en la que expresamente se excluye que las cláusulas generales de los contratos suscritos con empresarios
o profesionales sean sometidas al segundo control de transparencia o control de transparencia específico para los contratos con consumidores, y en la que asimismo se excluye que, a través de dicho segundo control de transparencia pueda efectuarse sobre tales cláusulas un control de abusividad.

2).- Por infracción de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7b) de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo [SSTS de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013/3088) y de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2550/2016)], que interpreta estos preceptos, doctrina que limita el control de incorporación de las condiciones generales a la constatación de la «mera transparencia documental o gramatical».

3).- Por infracción de lo dispuesto en el artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en relación con el artículo 1258 del Código Civil, y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (sentencia 367/2016, de 3 de junio de 2016 y sentencia 57/2017 de 3 de febrero de 2017.»

Admitido a trámite el recurso el Tribunal Supremo en su fundamento de derecho segundo entiende respecto al primer motivo de casación que ha de ser desestimado al considerar “que si bien es cierto que en los contratos celebrados bajo condiciones generales de la contratación en los que los adherentes no son consumidores no resultan procedentes los controles de transparencia y abusividad, sino únicamente el control de incorporación, la Audiencia Provincial no ha realizado un control de transparencia, puesto que es consciente de que los demandantes no son consumidores (el prestatario por ser un empresario individual y la prestataria por la vinculación funcional que supone la responsabilidad patrimonial del cónyuge del citado empresario)”.

La Audiencia Provincial, confirmando el criterio de la sentencia de primera instancia, considera que la cláusula no supera el control de incorporación porque los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer su inclusión en el contrato y, por tanto, su mera existencia. Lo que no supone hacer un control de transparencia, sino un control de incorporación, que es pertinente respecto de cualquier adherente, sea consumidor o profesional.

Así lo declaró el Tribunal Supremo en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo:

» En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC – «[la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez» -, 7 LCGC -«[no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa
al tiempo de la celebración del contrato […]»- «.

En su fundamento de derecho tercero, y con respecto al segundo motivo de casación en el que se denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7.b LCGC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo representada por las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 3 de junio de 2016, igualmente fue desestimado decidiendo que no es correcto afirmar, utilizando para ello la cita parcial de alguna sentencia, que la jurisprudencia de esta sala límite el control de incorporación a la comprensibilidad gramatical. Precisamente, bastaría con reiterar la cita de la sentencia 241/2013 que hemos reproducido en el fundamento anterior para ver que no es así.

Así el Alto Tribunal nos remite a la Sentencia 314/2018, de 28 de mayo, en la que indica que para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad.

Y ello porque no es una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC.

En el fundamento de derecho cuarto y con respecto al tercer motivo de casación por el que se denuncia la infracción del art. 8.1 LCGC, en relación con el art. 1258 CC y la jurisprudencia contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio, y 52/2017, de 3 de febrero, lo desestima igualmente y considera que el motivo no ataca realmente la ratio decidendi de la sentencia, que es que la cláusula no supera el control de incorporación porque el banco incumplió los deberes de información que le imponía la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre. Que es precisamente el argumento de la sentencia de primera instancia, cuya fundamentación expresamente acepta la de la Audiencia Provincial, para considerar que los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer la existencia de la cláusula suelo. Conclusión fáctica que no ha sido rebatida mediante un recurso extraordinario por infracción procesal y que no pueden revisar en casación.

El resto de consideraciones de la sentencia recurrida sobre la buena fe contractual o el abuso de posición dominante son meros argumentos de refuerzo, pues lo decisivo es que la cláusula no fue correctamente incorporada al contrato.

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